Presiden Susilo Bambang Yudhoyono atau SBY dalam wawancara khusus dengan Harian Kompas, SCTV, dan Radio Elshinta, Minggu (24/1) malam, menyampaikan agar langkah pemerintah dan Bank Indonesia mengucurkan dana talangan ke Bank Century tidak dikriminalisasi.

Sejumlah anggota DPR, pakar, dan penggiat antikorupsi tidak setuju dengan pendapat Presiden. Kebijakan (policy) berbeda dengan kebijaksanaan meski keduanya terkait dengan pengambilan keputusan. Kebijakan merupakan basis untuk pengambilan keputusan, sedangkan kebijaksanaan merupakan keputusan yang bersumber dari diskresi yang dimiliki pejabat yang berwenang.

Dalam konteks kenegaraan, kebijakan dapat bersifat umum ataupun khusus. Kebijakan yang bersifat umum, antara lain, kebijakan luar negeri, kebijakan pertahanan, kebijakan fiskal, dan kebijakan pemberantasan korupsi. Kebijakan yang bersifat khusus, antara lain, kebijakan rekonstruksi pascatsunami, penyaluran subsidi kepada orang yang berhak, dan kebijakan ujian nasional.

Sementara kebijaksanaan secara sederhana dapat dicontohkan sebagai polisi yang mengarahkan lalu lintas untuk berjalan melawan arus yang seharusnya. Tujuannya adalah untuk mengurangi kemacetan. Apa yang dilakukan oleh polisi tersebut tentu melanggar hukum. Namun, atas dasar diskresi yang dimiliki, polisi sebagai pejabat yang berwenang diperbolehkan untuk membuat kebijaksanaan yang melanggar aturan demi kemaslahatan yang besar.

Bila dicermati dalam penalangan Bank Century oleh Komite Stabilitas Sistem Keuangan (KSSK), keputusan yang diambil lebih tepat bila dikategorikan sebagai suatu kebijakan daripada kebijaksanaan. Sebagaimana disampaikan oleh Presiden, keputusan penalangan merupakan kebijakan untuk menyelamatkan dunia perbankan dan perekonomian nasional dari krisis.

Benar atau salah
Kebijakan yang menjadi basis dari sejumlah keputusan di sektor publik diambil karena kewenangan yang dimiliki oleh seseorang yang memegang jabatan berdasarkan peraturan perundang-undangan. Presiden, menteri, gubernur, bupati, camat hingga ketua rukun tetangga dalam hal dan situasi tertentu berwenang dan diharuskan mengambil kebijakan yang disertai dengan keputusan.

Pascapengambilan kebijakan dan keputusan, maka evaluasi pun dapat dilakukan. Evaluasi dapat dilakukan oleh atasan langsung, DPR terhadap pemerintah seperti dalam penalangan Bank Century, bahkan oleh pers dan publik. Bila evaluasi atas kebijakan dan keputusan dilakukan, agar fair, tentunya harus berdasar situasi dan kondisi ketika kebijakan serta keputusan tersebut diambil. Bila kebijakan serta keputusan masa lalu dievaluasi dengan kacamata hari ini, maka bisa jadi apa yang telah diambil akan salah semua.

Di sini, pentingnya Pansus DPR tentang Hak Angket Bank Century memperoleh data, fakta, dan informasi dari berbagai pihak yang terlibat untuk dapat merekonstruksi situasi dan kondisi ketika kebijakan serta keputusan diambil.

Hasil evaluasi atas kebijakan dan keputusan secara garis besar dapat dibagi dalam dua kategori. Benar atau salah. Menjadi pertanyaan apakah hasil evaluasi yang menyatakan suatu kebijakan berikut keputusan salah dapat mengakibatkan pengambil kebijakan terkena sanksi pidana? Jawaban atas hal ini membawa kontroversi.

Sanksi pidana?
Dalam ilmu hukum, bila berbicara tentang kebijakan, keputusan berikut para pelakunya, maka akan masuk dalam ranah hukum administrasi negara. Hukum administrasi negara tentu harus dibedakan dengan hukum pidana yang mengatur sanksi pidana atas perbuatan jahat.

Bila kebijakan serta keputusan dianggap salah dan pelakunya dapat dipidana, maka ini berarti kesalahan dari pengambil kebijakan serta keputusan merupakan suatu perbuatan jahat (tindak pidana). Ini tentu tidak benar.

Pada prinsipnya kesalahan dalam pengambilan kebijakan atau keputusan tidak dapat dipidana. Dalam hukum administrasi negara tidak dikenal sanksi pidana. Sanksi yang dikenal dalam hukum administrasi negara, antara lain, teguran baik lisan maupun tertulis, penurunan pangkat, demosi dan pembebasan dari jabatan, bahkan diberhentikan dengan tidak hormat dari jabatan.

Meski demikian, terhadap prinsip umum bahwa kebijakan serta keputusan yang salah tidak dapat dikenai sanksi pidana, terdapat pengecualian. Paling tidak ada tiga pengecualian.

Pertama, adalah kebijakan serta keputusan dari pejabat yang bermotifkan melakukan kejahatan internasional atau dalam konteks Indonesia diistilahkan sebagai pelanggaran hak asasi manusia berat. Dalam doktrin hukum internasional yang telah diadopsi dalam peraturan perundang-undangan di sejumlah negara, kebijakan pemerintah yang bertujuan melakukan kejahatan internasional telah dikriminalisasikan.

Adapun kejahatan internasional yang dimaksud ada empat kategori yaitu kejahatan terhadap kemanusiaan, genosida, kejahatan perang, dan perang agresi.

Kedua, meski suatu anomali, kesalahan dalam pengambil kebijakan serta keputusan secara tegas ditentukan dalam peraturan perundang-undangan. Sebagai contoh di Indonesia adalah ketentuan yang terdapat dalam Pasal 165 Undang-Undang Pertambangan Mineral dan Batubara. Ketentuan tersebut memungkinkan pejabat yang mengeluarkan izin di bidang pertambangan dikenai sanksi pidana.

Ketiga adalah kebijakan serta keputusan yang bersifat koruptif atau pengambil kebijakan dalam mengambil kebijakan serta keputusan bermotifkan kejahatan. Di sini yang dianggap sebagai perbuatan jahat bukanlah kebijakannya, melainkan niat jahat (evil intent/mens rea) dari pengambil kebijakan serta keputusan ketika membuat kebijakan. Contohnya adalah pejabat yang membuat kebijakan serta keputusan untuk menyuap pejabat publik lainnya. Atau kebijakan yang diambil oleh pejabat karena ada motif untuk memperkaya diri sendiri atau orang lain.

Dalam contoh terakhir inilah, sejumlah anggota Pansus Bank Century berpijak. Tindakan ini dapat dipahami karena mereka hendak memvalidasi kecurigaan publik bahwa kebijakan yang diambil berindikasi koruptif atau memperkaya orang lain, termasuk partai politik tertentu.

Namun, apabila indikasi ke arah tersebut tidak ada, jangan kemudian kebijakan serta keputusan yang dianggap salah pascadievaluasi dipaksakan untuk dikenai sanksi pidana. Apabila ada pemaksaan, tentu akan menyulitkan aparat penegak hukum dalam ranah hukum pidana. Pada akhirnya kasus Chandra dan Bibit akan terulang kembali.

Hikmahanto Juwana Guru Besar Ilmu Hukum Fakultas Hukum Universitas Indonesia

Tulisan ini disalin dari Kompas, 27 Januari 2010